HC, Prerrogativa de foro e outros embroglios.

 

Por Sergio Aparecido Alfonso

Em 23/03/2018.

Dedico esse texto a Celso Alfonso, meu irmão. Ele foi assassinado no Distrito de Doutor Oliveira Castro na cidade de Guaíra - Paraná, no ano de 2005. Em princípio, os algozes queriam matar o enteado cadeirante de Celso, mas impedidos que foram, canalizaram seu ódio no meu irmão. Mais tarde descobriu-se que se tratava de uma morte encomendada para tomar-lhe uma propriedade rural. Estamos aguardando notícias da justiça.

Hoje está em voga a discussão sobre decisões tomadas pelo Supremo Tribunal Federal, o STF. Tendo em vista o interesse da população, há um turbilhão acalorado no Brasil envolvendo vários tipos de assuntos em tratamento naquela corte. Eu gosto de tudo isso. Não muito tempo antes da presente década sempre se dizia: "O Brasil tem milhões de técnicos de futebol", e essa estimativa era atualizada conforme o censo do IBGE dava os novos números da população. Hoje nasceu uma nova figura: "Técnico em Direto". Fora os profissionais denominados Operadores do Direito, que realmente têm formação técnica na área e demais formados em direito, ainda que não estejam exercendo a profissão na área de operação do direito ou de ensino, há outras pessoas que se manifestam sobre assuntos jurídicos que me chamam a atenção. Isso se dá porque, mesmo não tendo formação acadêmica em direito, são pessoas que realmente se inteiram do assunto.

Mas eu também tenho muito interesse na matéria, apesar de ter duas áreas diferentes de formação, Tecnologia da Gestão Pública e Teologia. E nesse interesse, acabo também estudando, perguntando, lendo, enfim, aprendendo sobre vários temas ligados a legislação, justiça, e coisas afins. Por isso, eu resolvi também me manifestar sobre determinadas demandas que estão em apreço no STF. Entre as coisas das quais quero discorrer estão Habeas Corpus, o HC, Prerrogativa de Foro e Presunção de Inocência. Mas de antemão esclareço que o que escreverei aqui não deve ser tomado como um artigo científico jurídico, e sim deve apenas e tão somente ser considerado como a visão de um leigo sobre toda essa balburdia que está acontecendo no país em função das idas e vindas dos magistrados "supremos". Também não trarei muitas citações de leis, ou uso de termos usados por juristas. Minha produção aqui se limita a achologia. Como disse antes, este texto se refere a como vejo os institutos citados.

Começo essa minha visão leiga a partir do HC. Esse é um instituto, medida, ou ainda "remédio" que pode e deve ser usado para garantir o direito de ir e vir de uma pessoa que se acha privada ou ameaçada de privação do seu direito de locomoção de forma irregular. Mas veja bem, o artigo 5º, inciso LXVIII da Constituição Federal de 1988 (CF/88) expressamente diz:

conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;

A leitura desapegada do texto em comento não deixa dúvida. Para que um HC seja concedido, é necessário que a polícia no ato da prisão ou curso das investigações e/ou ou o juiz no curso do processo tenham cometido abuso de poder ou ilegalidade. Assim, não é aceitável para um leigo como eu, que uma pessoa, que em caso hipotético, teve seus direitos ao contraditório e ampla defesa respeitados na sua amplitude – inclusive recorrendo a instâncias superiores contra atos de juiz, mas que esses atos tenham sido validados – consiga êxito na obtenção de um habeas corpus impedindo sua prisão pelo crime que tenha cometido e após inquérito policial e ação penal restou confirmada sua culpa. Isso não entra na cabeça de um leigo. Parece muito simples que se proceda a prisão e nada mais, a menos que fatos novos reabram o caso.

É forçoso, portanto, aceitar que se os atos praticados pela polícia e pelo poder judiciário foram validados pelas instâncias superiores, não padecem de vícios de ilegalidades e/ou causas de nulidades, bem como de abuso de poder. Então, o que justificaria um HC nesse caso, se não for um uso abusivo do instituto, e diria até, abuso de autoridade concedente contra o juiz que prendeu? Mas o fato é que se usa HC de forma banalizada. E a questão é que essa banalização não alcança a todos, embora não farei aqui uma apologia a que se estabeleça uma igualdade na concessão, senão, que se faça igualdade na sua restrição. Pois bem, feita essa rápida consideração, tenho para mim que conceder habeas corpus para simplesmente manter a liberdade de alguém, sem que tenha ocorrido flagrantemente uma ilegalidade ou abuso da parte da autoridade coatora é objetivar única e exclusivamente obstruir a justiça, sobretudo, se a sentença de primeiro grau tenha sido confirmada pelo segundo. Trocando em miúdos, conceder habeas corpus contra ato de prisão que tem fulcro em processo regularmente conduzido é o mesmo que o poder judiciário impedir o poder judiciário de cumprir sua função constitucional, qual seja, seu poder jurisdicional.

Sem contar o termo que se usa contra quem o HC é impetrado: Autoridade Coatora. Ora, coator é aquele que comete coação, é quem coage. Até onde se sabe, coação no curso de processo é crime, segundo o artigo 344 do Código Penal. Quer dizer, a autoridade é acusada de cometer um crime - a coação -  mesmo depois de ter seus atos validados pelas instâncias superiores. Isso é uma contradição incompreensível, imperdoável. É muita benevolência, ou até condescendência criminosa do concedente. HC é um reconhecimento ao direito de criminoso de não ser punido pelo crime cometido, com direito de acusar o seu juiz de crime não acontecido. Aliás, no caso do HC, ao chamar o agente de autoridade coatora a acusação do criminoso acaba sendo mais eficaz dele contra a autoridade do que a do Ministério Público - MP, contra ele. Ou ainda, HC é a inversão da fé pública, passando a palavra do réu ter mais valor do que a dos agentes do Estado. No HC, fica caracterizado a má vontade em punir.

A próxima temática de que me ocupo é a Presunção de Inocência. Na minha achologia isso não está escrito em lugar nenhum. E não está mesmo. Todos os artigos jurídicos que li sobre o tal princípio se baseiam no inciso LVII do artigo 5º da CF/88, que diz:

LVII - ninguém será culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

Não usarei nenhum artigo lido sobre o assunto, a não ser artigos legislativos. A razão é muito simples, os li de forma muito superficial e eles não irão fundamentar meu texto. Mas a conclusão é de que se trata de outra aberração, essa tal presunção de inocência, quando se defende que ela deve ser mantida até que o STF se manifeste definitivamente sobre cada caso em análise. De novo para mim parece muito simples que se uma pessoa foi condenada em segunda instância, a partir daí deve começar a cumprir a pena. E por que essa conclusão? Porque para ser considerada culpada a pessoa precisa ter uma sentença penal condenatória transitada e julgada. Mas a interpretação que se dá para o inciso em comento é que transitado e julgado somente ocorre quando o STF se manifesta em definitivo. Não dá para aceitar tal entendimento quando todos sabemos que a conduta do réu é analisada em primeira instância, e depois é reanalisada pelo segundo grau e acabou. Até porque, no artigo 5º da CF/88, o inciso que trata da prisão autoriza o juiz mandar prender sim. Senão vejamos:

LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.

Parece claro que se acontecer um crime em flagrante a prisão pode e deve ser feita, isso é pacífico. Mas a sequência do artigo diz que por meio de um despacho fundamentado o juiz está autorizado pela constituição a mandar prender. Pensando assim, fica mais que explícito, que uma vez condenado o réu, o juiz simplesmente determina sua prisão, sem que com isso a tal presunção de inocência seja ofendida. Se depois de sentença aplicada, mandado fundamentado, e ordem expedida a pessoa condenada ainda consegue ficar em liberdade, parece que a instância superior não considera o magistrado como uma autoridade judiciária competente. Logo, pergunta-se, de que serve a primeira e instâncias judiciárias? 

Mesmo porque as outras instâncias Superior Tribunal de Justiça – STJ e STF não analisam mais a conduta do réu, mas analisam a ação penal propriamente dita. Melhor dizendo, nos tribunais superiores não se analisa o mérito da ação penal, mas ação penal é que se torna – grosseira comparação – a ré. Ou ainda, a ação penal é que é processada. Na fase de análise pelos tribunais superiores não se aplica mais sanção penal no réu, isso já aconteceu.

Quando a ação penal chega no STJ e no STF, segundo a sequência de trânsito, o que se analisa é se todo o processo ocorreu dentro da legalidade, se as provas são lícitas, se a defesa teve todas as suas prerrogativas respeitadas e por aí vai. Nos tribunais superiores, o réu é um princípio ativo de uma substância que é isolado e deixado à parte, para que o princípio ativo processo penal seja estudado. É por assim dizer que só ficou faltando a ação penal, por parte dos tribunais superiores, receber um carimbo de autenticação. Mas a sentença penal o réu já recebeu em definitivo no segundo grau de jurisdição. A mim me parece que analise do STJ e do STF é uma mera ação burocrática de cunho administrativo. Esses tribunais têm a função de emitir uma espécie de “selo de respeitabilidade do devido processo legal”. Só isso. Dessa forma, não dá para ver óbice em que se comece o cumprimento da pena já na confirmação dada pelo Tribunal de Justiça do Estado ou pelo Tribunal Regional Federal, porque em sendo constatadas irregularidades na ação penal o réu pode ser posto em liberdade a qualquer tempo depois disso. Mas até lá, para a segurança da sociedade contra os atos que atentem contra a ordem pública, bem como em respeito a fé pública dos agentes estatais, e em homenagem ao direito do Estado exercer a pretensão punitiva, o apenado deve ser encarcerado.

Mas afinal, o que eu entendo como presunção de inocência? Primeiro preciso saber o que é inocência. Na verdade existem duas formas de absolvição em processo penal, quais sejam, Inocência e Falta de Prova. A absolvição por falta de prova não afasta o réu do cometimento do crime, só é uma dúvida que se suscita no juiz para produzir uma convicção na hora de sentenciar. Assim, quando o juiz dá a sentença absolvendo por falta de prova, na prática ele está dizendo: “Eu sei que foi você, os indícios apontam para você, porém, por detalhes você vai escapar”. Tanto é que, se o réu em processo penal for absolvido por falta de prova, em eventual processo civil ele pode ser perfeitamente condenado a pagar indenização, pensão ou, enfim, alguma reparação requerida.

Quanto à inocência, trata-se de Negativa de Autoria ou Inexistência de Fato. Ou seja, o réu não fez o que se imputa a ele, ou o fato nunca ocorreu. Então o juiz o sentencia a absolvição por inocência. Neste caso, em eventual processo civil o réu pode se livrar de todas as obrigações pleiteadas pela outra parte. Por isso, um réu condenado não cumprir a pena imediatamente à confirmação nos Tribunais Estaduais ou Regionais, sob o argumento de presumir que uma pessoa é inocente até que o STF se digne a analisar a ação penal, é o mesmo que dizer, no caso hipotético de um homicídio com testemunha ocular que:

• Ninguém morreu e a família está chorando à toa;
• A Certidão de óbito é uma fraude;
• A viúva está fraudando a previdência e recebendo pensão por quem não morreu;
• As testemunhas são cegas, mentirosas, esquizofrênicas e inventoras de historietas;
• Todos os documentos emitidos atestando e certificando a morte são falsidades ideológicas;
• O médico legista não é profissional habilitado para determinar causa mortis;
• O laudo do Instituto Médico Legal é inválido; e
• A autópsia foi realizada desnecessariamente, e por isso o legista cometeu crime de lesão corporal.

Na verdade, a presunção de inocência não passa de desrespeito à família da vítima e desonra à sua memória. Mas olha que interessante: Depois dos muitos anos após os registro dos fatos que não eram fatos para os juristas, sobretudo para a defesa e para togados garantistas, é que quando, após longa inércia do STF ele resolve se manifestar, daí acontecem boas e más notícias. Milagres são operados, mas uma desgraça também é consumada. As boas notícias são as de que a testemunha é curada de sua cegueira, da sua esquizofrenia e da mitomania e se admite que ela realmente viu um homicídio; o legista tem sua profissão reconhecida, sua competência atestada e a autenticidade de seu laudo é conferida; o crime de fraude contra a previdência que a viúva cometia, deixa de ser crime. Mas a má notícia é que agora finalmente a vítima é subitamente abatida de maneira mortal, a família vai chorar de verdade e terá que enterrar o seu morto. Presunção de inocência é isso. É presunção demais achar que isso deve ser aceito por uma sociedade assolada pela violência e criminalidade, incluindo os crimes de corrupção que roubam o dinheiro da merenda, escolar, da saúde, da educação e da segurança que perde duas vezes - perde ao ser roubados seus recursos e perde ao prender e ver o criminoso solto em seguida. E tendo em vista essa necessidade costumeira de esperar a decisão do STF é que precisamos falar sobre a Prerrogativa de Foro.

Sobre a Prerrogativa de Foro digo que todo cidadão precisa de garantia para exercitar sua atividade, lícita, claro. No caso do político mandatário, ele precisa de garantia da ordem política e também precisa de imunidade. Ambas dão certos privilégios. No caso do Presidente da República, há a garantia de que não será processado sem autorização do Congresso Nacional, mais especificamente, a Câmara dos Deputados Federais, entre outros privilégios. Isso faz com que haja estabilidade para governar. Os parlamentares gozam da imunidade parlamentar, prevista no artigo 53 da CF/88 que versa:

Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos.  

Aqui não há muito que se explanar sobre minha opinião. Mas o chocante é que o STF resolve fazer acepção e acaba por aceitar denúncia contra a fala de determinados parlamentares. Me parece que no caso, a ideologia política do magistrado "supremo" fala mais alto que o senso de respeito à constituição. Caso concreto é o processo que neste ano de 2018 um Deputado Federal chamado Jair Messias Bolsonaro responde naquela corte por coisa que ele disse dentro da casa legislativa em que parlamenta. Aliás, a atividade do parlamentar é parlar, ou falar. Se não tiver a segurança legal e constitucional para fazer suas falas, acaba aí o objetivo da função. Pois ele depende de discursos, acalorados às vezes, discussões igualmente fortes, enfim, o uso da palavra para convencimento dos pares para que seu projetos ou ideias sejam aprovados ou ao menos ouvidos, ou tentar que projetos que julgue não ser bons sejam reprovados.

Já a prerrogativa de foro está nos parágrafos 1º ao 8º do artigo 53 da CF/88. Basicamente o que se conhece sobre prerrogativa de foro é que o parlamentar federal (Senador e Deputado) depois de diplomado somente pode ser processado e julgado no STF. É uma salvaguarda contra perseguição política, que não deveria ser considerado privilégio se a corte cumprisse seu papel e não fosse o próprio óbice para a punição de um político, porque o político federal tem só uma casa onde tramitar seu processo. Mas a morosidade das suas Excelências, o senhores Ministros, faz com que a prescrição dos processos seja comum. Na prática, a prerrogativa de foro não é salvaguarda contra perseguição política, mas sim, uma salvaguarda contra o persecutio criminis.

Só para fins de comparação, a operação Lava Jato, que investiga crimes envolvendo políticos, empresários e outros agentes criminosos em desvio e apropriação de recursos públicos, sobretudo, da Petrobras, na primeira instância, em pouco mais de três anos de ação já condenou 106 pessoas de 180 que foram presas. Ao mesmo tempo, no STF onde os acusados que têm prerrogativa de foro respondem, há inquéritos à vontade, mas ninguém foi julgado, muitas das denúncias sequer foram recebidas, e pior, muitos dos implicados nem mesmo foram investigados. Por isso chama-se a prerrogativa de foro de Foro Privilegiado. É um privilégio ter processo no STF, uma espécie de asilo de ações judiciais, pois, quando a ação entra lá a tendência é ficar até caducar.

Ah, o STF! Se o direito é uma ciência, a suprema corte o transformou em arte circense de palhaçada sem graça. O local do espetáculo é num picadeiro chamado Plenário, onde os artistas andam em cima do muro fazendo equilibrismo, tem os malabaristas que jogam as leis para cima, os trapezistas que saltam de um lado para o outro nas suas jurisprudências – depende do réu. Tem também os ilusionistas, eles apresentam elementos que te levam a pensar que uma determinada ação vai acontecer, mas “tchanram”, nos enganam, era outra coisa. Ah, mas eles distribuem algodão-doce de vez em quando. Só que por ser feito de açúcar derrete na boca, não alimenta, dá cárie nos dentes e rouba nosso sorriso.

Tendo dito tudo isso, encerro essa minha visão afirmando que o STF não é guardião da constituição como se diz por aí. Na verdade ele é o principal violador dela. Levando em consideração o fato de não obedecer a celeridade processual, conceder HCs escandalosamente sem critério, e não raras vezes reparando na pessoa do “paciente”, aí o ministro comumente fere dois princípios constitucionais, quais sejam, a Moralidade, e a Impessoalidade. Quando se trata de processos de políticos que prescrevem, o STF fere o princípio da Legalidade, pois, trabalha de forma desidiosa, desleixada. No direito administrativo a autoridade do poder público tem duas espécies de poder decisório: Poder Vinculado, onde atendidos os requisitos o agente estatal só pode tomar aquela decisão; e o Poder discricionário, onde o agente estatal escolhe ao seu limitado arbítrio a melhor decisão a tomar. Mas o STF, em matéria de processos de sua competência criou outro poder de decisão: “O Poder Prescricionário”, onde os ministros do STF decidem não decidir. quem não decide quer tudo continue tal como está. Ainda sobre o HC, comete na prática outro crime que é o de obstrução de justiça. Só tudo isso de crime.

Por fim sobre a tal presunção de inocência, enquanto perdurar essa ideia de que só se cumpre a pena quando o STF bater o martelo – se o magistrado caduco tiver força para isso – conclui-se que as primeiras instâncias não servem para outra coisa senão para ser compiladoras de provas para fomentar o STF.

Daí fala-se tanto em foro privilegiado do político, mas a verdade é que todo criminoso tem prerrogativa de foro. Todo criminoso é privilegiado porque todos eles têm o direito a julgamento pelo STF, apesar de não ser o mérito da ação, mas a ação é inválida até pronúncia da suprema corte. Nessa confusão e imbróglio, só a vítima do hipotético homicídio não tem privilégio. Essa, antes mesmo do poder judiciário saber que ela existe, foi sentenciada definitivamente a pena da qual não pode recorrer, nem remir, nem progredir. Penas inconstitucionais, conforme artigo 5º inciso XLVII, alíneas b e d, que são penas de caráter perpétuo, e cruel.